Astaldi passando da codice etico di tante società a unico codice etico di gruppo su cosa ha spostato l'attenzione? E che cambiamenti pratici ha apportato?
Passando ad un unico codice etico la società Astaldi ha spostato l'attenzione dai valori ai principi e questo perché i valori non possono essere condivisi ovunque mentre i principi di base sono subito comprensibili.
A livello pratico non ci sono stati cambiamenti di tipo sostanziale in quanto i principi e i valori sono rimasti gli stessi quello che varia è che mentre prima le segnalazioni arrivavano al responsabile dell'audit e poi aveva il compito di smistarle, con il nuovo codice le segnalazioni arrivano contemporaneamente al responsabile dell'audit e all'organismo di vigilanza in quanto è opportuno che questo abbia un flusso informativo diretto.
Assolutamente no. Nello svolgimento della propria attività produttiva una azienda, soprattutto oggi, deve considerare tutte le categorie di soggetti interessati sia esterni che interni. Nel caso di Astaldi,ad esempio,l 'attuale sistema disciplinare prevede provvedimenti contro dipendenti (dalla multa fino al licenziamento), organi sociali (revoca) e tutti i fornitori/collaboratori/appaltatori (da un semplice richiamo alla risoluzione del contratto)
Il decreto 231/01 comporta l'avviazione di un processo verso la società parallelo a quello effettuato verso la persona che ha avviato la condotta criminosa. Ma per far sì che ci sia colpa devono sussistere tre tre fattori, quali?
Con questo decreto per la prima volta nell'ordinamento italiano anche l'azienda diventa responsabile penalmente. Tre sono gli elementi evidenziati :
-ELEMENTO SOGGETTIVO: la condotta criminosa è posta in essere da: soggetti in posizione apicale (chi svolge funzioni di rappresentanza ,amministrazione o direzione dell’ente) o da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza dei soggetti apicali.
-ELEMENTO ASCRITTIVO :la condotta criminosa è posta in essere nell’interesse o a vantaggio dell’ente.
-ELEMENTO OGGETTIVO: la condotta criminosa integra una delle fattispecie di reato comprese nel c.d. Catalogo dei reati presupposto.
I principali rischi evidenziati dal Risk forum sono legati sempre più al mondo della tecnologia e dei sistemi informatici utilizzati all'interno delle realtà aziendale. Numerosi sono i casi di cronaca di sistemi aziendali attaccati da hacker professionistici per rubare/recuperare informazioni segrete.
Il primo rischio che risulta dall'ultimo risk report è il rischio tecnologico e informativo. I principali rischi tecnologici presi in considerazione e analizzati sono: l'improvviso guasto delle infrastrutture critiche informatizzate e delle reti; gli attacchi informatici su larga scala; la frode e il furto di dati e infine l'uso improprio e l'abuso delle tecnologie, come la stampa 3D, l'intelligenza artificiale, la geo-ingegneria e la biologia sintetica che possono causare danni umani, ambientali ed economici.
Quale può essere un esempio di esercizio di attività di direzione e coordinamento nel caso in cui non ci sia controllo e tantomeno obbligo di redazione del bilancio consolidato?
Un esempio può essere quello del contratto di franchising nel quale, pur non detenendo il controllo, il franchisor da delle direttive vincolanti in termini di standard e modelli di gestione e produzione al franchisee.
Il decreto risponde innanzitutto all'esigenza, su invito della Comunità Europea, di fornire uno strumento di lotta alla corruzione e in secondo luogo a disciplinare la responsabilità amministrativa dell'ente nel caso di condotte criminose poste in essere da persone fisiche ma nell'interesse o a vantaggio dell'ente. Prima del suddetto decreto, infatti, rispondeva solo la persona fisica secondo il principio del societas delinquere non potest. Ora accanto alla persona fisica si vuole punire anche la società.
È un documento che la società stipula nel quale vengono definiti, oltre agli aspetti organizzativi e gestionali, anche una serie di protocolli che rappresentando presidi di controllo di quelli che sono i passaggi a rischio di commissione del reato. Nel momento in cui questi passaggi vengono individuati si potrà pensare anche a quale protocollo dovrà essere previsto per ridurre il rischio di commissione del reato.
L'obiettivo è quello di innescare meccanismi virtuosi che inducano la società a dotarsi di apparati organizzativi che riducano il rischio che nell'organizzazione possano commettersi questi reati. L'ente sarà responsabile, infatti, per colpa organizzativa nel caso in cui non si doti di un modello di organizzazione, gestione e controllo o nel caso in cui non abbia vigilato adeguatamente.
No, si avrà responsabilità della holding solo nel caso in cui la direttiva è specifica e non lascia margine o spazio di esecuzione alla controllata nel definire come dare attuazione a quegli indirizzi strategici.
Qual è la condizione per cui all'interno di un gruppo, nel caso in cui una controllata ponga in essere una condotta criminosa rientrante nella fattispecie del D.lgs. 231, anche la controllante avrà responsabilità amministrativa?
La condizione è che debba essersi realizzato un interesse o vantaggio concreto e specifico per la holding. Abbiamo fatto l'esempio in cui una controllata ottenga un appalto in seguito ad un atto di corruzione, ci sarà vantaggio per la holding concreto e specifico nel caso in cui questa fosse fornitrice di materie prime per la realizzazione del progetto aggiudicato con il suddetto appalto. Non basterebbe, quindi, il consolidamento in bilancio o un accrescimento del valore della partecipazione per determinare la responsabilità amministrativa della holding.
Il D.LGS.231/01 disciplina la responsabilità amministrativa degli enti: persone giuridiche, società, associazioni anche prive di personalità giuridica.
Perché per rivalersi sulla controllante che ha arrecato un danno a una controllata non basta dimostrare che la holding esercita attività di direzione e coordinamento ma è necessario evidenziare la presenza di un abuso e dunque di un conflitto di interessi?
No perché il contratto di dominazione prevede come oggetto principale un influenza notevole di una società su un altra e quindi implica l'imposizione da aparte di questa delle linee guida strategiche. Tutt'altra cosa é il controllo contrattuale che invece implica il controllo a seguito di un contratto ad esempio di fornitura esclusiva che fornisce quindi al fornitore un forte potere.
L'articolo 93 del TUF definisce un tipo di controllo contrattuale.
Art. 93 Nella presente parte sono considerate imprese controllate, oltre a quelle indicate nell'articolo 2359, primo comma, numeri 1 e 2, del codice civile, anche: a) le imprese, italiane o estere, su cui un soggetto ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola statutaria, di esercitare un'influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti o clausole; b) le imprese, italiane o estere, su cui un socio, in base ad accordi con altri soci, dispone da solo di voti sufficienti a esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.
Si possono applicare sanzioni pecuniarie (sanzione applicata per quote ) e sanzioni interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività;sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni; divieto di contrattare con la P.A.; esclusione da agevolazioni, finanziamenti pubblici; divieto di pubblicizzare beni o servizi).
Un Ente riconosciuto responsabile ai sensi del decreto 231, può essere soggetto a:
- SANZIONI PECUNIARIE: la sanzione viene applicata per quote, che vanno da un minimo di 100 a un massimo di 1000. Nella definizione del numero delle quote si tiene in considerazione della gravità del reato, del grado di responsabilità, nonché dell’attività volta all’eliminazione delle conseguenze. L’importo di ciascuna quota può variare dalle 258 euro ad un massimo di 1549 euro, per un valore max della sanzione pecuniaria pari a 1.549.000 euro.
- SANZIONI INTERDITTIVE: consistono principalmente in sanzioni che colpiscono l’operare concreto aziendale. Possiamo considerare: l’interdizione dell’esercizio dell’attività; la sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni; l’esclusione da agevolazioni e finanziamenti pubblici; il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione e il divieto di pubblicizzare beni e servizi.
- CONFISCA: l'acquisizione coattiva, senza indennizzo, da parte della pubblica amministrazione di determinati beni o dell'intero patrimonio di chi ha commesso un reato.
- PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA: l’effetto del rendere pubblica la sentenza di condanna ha risvolti sicuramente negativi sulla reputazione dell’ente ritenuto responsabile di reato.
Le nozioni di controllo sancite dall'art.2359 del cc sono: 1. Controllo azionario di diritto; 2. Controllo azionario di fatto; 3. Controllo contrattuale.
Con riferimento agli effetti di direzione e coordinamento, all'interno della violazione delle norme di corretta gestione societaria, potrebbero essere comprese ad esempio delle operazioni abnormi rispetto a quella che è l'entità e l'oggetto del business della controllata, come il caso Cirio. Cosa è successo in questo preciso caso?
Il caso Cirio è un caso in cui alcuni azionisti hanno fatto causa direttamente alla controllante di Cirio SpA perché hanno ritenuto che un finanziamento richiesto al sistema bancario da Cirio SpA di circa 85mila€ in realtà rappresentasse un'operazione abnorme con un aggravante,ovvero queste risorse fresche messe dentro Cirio S.p.A erano state utilizzate per abbattere l'esposizione non ci Cirio S.p.A ma di Cirio holding (S.p.A) nei confronti del sistema bancario. Dunque Cirio S.p.A risultava esposta al sistema bancario per una abnormità, rispetto a quelli che erano i suoi numeri di bilancio andando a beneficio della holding a cui queste risorse erano state trasferite per abbattere l'indebitamento. Non bisogna dimenticare che questo è stato un atto, una deliberazione, che ha portato un beneficio al gruppo Cirio nel suo complesso, in quanto il gruppo Cirio si è visto abbassare il proprio indebitamento nei confronti del sistema bancario e ha potuto riprendere fiato, ristrutturando la sua attività. Il tribunale di Roma non ha seguito questa tesi e ha ritenuto che per quanto esistesse una nozione di interesse di gruppo questo non poteva portare al totale esautoramento e al totale sacrificio dell'interesse della controllata; inoltre se l'entità del finanziamento che aveva richiesto era tale poi da lasciare i conti della controllata in rosso, questo non poteva essere giustificato dal bilanciamento complessivo del rapporto costi/benefici all'interno del gruppo nel suo complesso.
Quando si può arrivare a negare la responsabilità della controllante? Da quali articoli viene disciplinata? Nel caso specifico di Cirio qual'è l'approccio che il magistrato avrebbe potuto adottare a riguardo per eliminare la responsabilità della persona fisica (ma che in realtà non ha adottato)?
Quando il sacrificio dell'interesse della controllata è controbilanciato da alcuni interessi di gruppo: ovvero gli interessi compensativi (art 2497) ma è così importante che viene anche disciplinato dall'articolo 2634 che disciplina uno dei più importanti reati societari, ovvero quello dell'infedeltà patrimoniale. Reato in cui un amministratore/liquidatore compiano un atto o facciano assumere una deliberazione non per l'interesse della società che gestiscono ma nel proprio interesse, ricavando un profitto a danno della società che gestiscono. Il fattore che elimina la responsabilità penale della persona fisica è il caso in cui ci sono interessi comunque realizzati che giustificano lo svantaggio per la singola società, è come se nel caso Cirio il magistrato avesse adottato un altro approccio e avesse detto che è vero che si è indebitato Cirio S.p.A ma si è fatto per interesse di gruppo, ovvero ridurre l'indebitamento complessivo del gruppo: il magistrato in realtà ha adottato un altro approccio ma questa poteva essere una potenziale ipotesi.
Nella slide 23 della seconda dispensa, qual'è il parere del consiglio di stato (11 gennaio 2005) in riferimento al fatto che non è presente nessun mutamento della posizione di garanzia? Perché è importante il parere del consiglio dello stato?
Un amministratore è responsabile se non impedisce che all'interno della società siano commessi atti illeciti: si tratta di posizione di garanzia. Il consiglio di stato è molto preciso nel dire che questa posizione di garanzia sussiste in capo all'amministratore all'interno della società che lui amministra, e che l'amministratore della controllante non ha posizione di garanzia rispetto agli atti che si compiono nella controllata: ovvero la sua posizione di garanzia è limitata negli atti che avvengono nella società da lui controllata. Saranno gli amministratori della controllata poi a dover a loro volta impedire il compimento di fatti illeciti all'interno della controllata. Questo parere del consiglio di stato è considerato illuminante perché rimette un po' di ordine su una giurisprudenza di redditività che è stata estremamente non univoca nell'applicazione della funzione dell'interesse di gruppo, perché a volte ne ha sposato un concetto semplicistico. Qui si era dunque detto di fare attenzione, per il semplice fatto che il reato è stato posto in essere all'interno di un gruppo societario, benché le condizioni per dichiarare la responsabilità amministrativa ricorressero solo all'interno della controllata e dunque automaticamente si fa risalire la responsabilità anche in capo alla controllante (perché è impossibile che non si sia realizzato interesse anche per la controllante). Questo interesse è stato inteso nel senso banale del termine,in quanto il vantaggio/interesse tipico sarebbe maggiore valore della partecipazione della controllante nella controllata, e probabilmente utili da distribuire, ma questo significherebbe fare tabula rasa del principio di autonomia delle società che compongono il gruppo. Invece questo parere del consiglio di stato è illuminante per comprendere che non si può così banalmente sposare la nozione di interesse di gruppo per giustificare una risalita di responsabilità dalla controllata alla controllante, le pronunce più recenti pretendono che anche dentro la controllante si sia realizzato un interesse concreto e specifico.
Un esempio è il caso trattato dal Tribunale di Pescara in relazione alla NATUZZI Spa, alla quale una società di franchisee associata aveva fatto causa tentando di far valere l'ipotesi di esistenza di un rapporto di direzione e coordinamento sulla base delle clausole del contratto di franchising. Il franchisee non era libero di determinare i prezzi di vendita e di decidere la quantità di merci di cui si doveva rifornire; entrambe le decisioni venivano prese dal franchisor. Nella pratica si è venuta a creare una situazione di dipendenza tale da configurare una vera e propria attività di direzione e coordinamento del franchisor nei confronti del franchisee, cosa che potrebbe essere lecita ma il franchisee denunciava un esercizio abusivo di tale attività. Il tribunale di Pescara, tuttavia, non ha seguito l’accusa del franchisee e ha riconosciuto l'attività di direzione e coordinamento in assenza di abuso da parte del franchisor. Se il franchisee aveva deciso di uniformarsi ai prezzi e alle quantità solo suggerite da Natuzzi, questo era il frutto di un'autonomia del franchisee che non poteva essere ostacolata dalla Natuzzi.
L'obiettivo delle sanzioni ovviamente non è quello di punire il soggetto fine a se stesso, ma è quello di innescare sistemi virtuosi che in qualche modo inducono la società a crearsi un apparato organizzativo che vada a ridurre fortemente il rischio che dentro la società vengo effettuati atti criminosi ai sensi del decreto legislativo 231 del 2011, attraverso modelli di gestione e controllo dove vengono esplicitate dei vero e propri documenti contenenti dei protocolli che pongo l'attenzione su alcuni possibili passaggi a rischio delle politiche aziendali (creando una vera e propria mappatura dei processi critici all'interno dell'azienda) e cercare di declinare questi eventuali casi proprio attraverso i protocolli.
Ogni società del gruppo deve definire un Programma di Organizzazione, Gestione e Controllo e nominare un Organo di Vigilanza. Può esserci uno scambio di informazioni tra gli organi di vigilanza delle diverse società? Se SI, perché?
In riferimento alla responsabilità della società che esercita direzione e coordin. nei confronti dei soci e creditori della società sottoposta a direz. e coord., quale potrebbe essere un esempio di violazione delle norme di corretta gestione societaria?
Un esempio di violazione delle norme di corretta gestione potrebbe essere l’omessa tempestiva messa in liquidazione della societa` e la prosecuzione dell’impresa. Nella specie, gli amministratori della controllante(che peraltro coincidevano parzialmente con l’organo gestorio della controllata), anziche´ procedere alla effettiva ricapitalizzazione della controllata, preferiscono optare per una serie di erogazioni occasionali di risorse, idonee a mascherare il passivo e consentire la prosecuzione di un’attivita` volta, a quel punto, al solo scopo di conseguire un prodott da ricollocare sul mercato senza nessuna attenzione alle esigenze della controllata, con evidenti ricadute negative sui soci e sul ceto creditorio della stessa.
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Astaldi passando da codice etico di tante società a unico codice etico di gruppo su cosa ha spostato l'attenzione? E che cambiamenti pratici ha apportato?
RispondiEliminaPassando ad un unico codice etico la società Astaldi ha spostato l'attenzione dai valori ai principi e questo perché i valori non possono essere condivisi ovunque mentre i principi di base sono subito comprensibili.
EliminaA livello pratico non ci sono stati cambiamenti di tipo sostanziale in quanto i principi e i valori sono rimasti gli stessi quello che varia è che mentre prima le segnalazioni arrivavano al responsabile dell'audit e poi aveva il compito di smistarle, con il nuovo codice le segnalazioni arrivano contemporaneamente al responsabile dell'audit e all'organismo di vigilanza in quanto è opportuno che questo abbia un flusso informativo diretto.
EliminaIl provvedimento disciplinare per la violazione del codice etico può essere preso solo nei confronti dei dipendenti?
RispondiEliminaAssolutamente no. Nello svolgimento della propria attività produttiva una azienda, soprattutto oggi, deve considerare tutte le categorie di soggetti interessati sia esterni che interni.
EliminaNel caso di Astaldi,ad esempio,l 'attuale sistema disciplinare prevede provvedimenti contro dipendenti (dalla multa fino al licenziamento), organi sociali (revoca) e tutti i fornitori/collaboratori/appaltatori (da un semplice richiamo alla risoluzione del contratto)
Il decreto 231/01 comporta l'avviazione di un processo verso la società parallelo a quello effettuato verso la persona che ha avviato la condotta criminosa. Ma per far sì che ci sia colpa devono sussistere tre tre fattori, quali?
RispondiEliminaCon questo decreto per la prima volta nell'ordinamento italiano anche l'azienda diventa responsabile penalmente. Tre sono gli elementi evidenziati :
Elimina-ELEMENTO SOGGETTIVO: la condotta criminosa è posta in essere da: soggetti in posizione apicale (chi svolge funzioni di rappresentanza ,amministrazione o direzione dell’ente) o da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza dei soggetti apicali.
-ELEMENTO ASCRITTIVO :la condotta criminosa è posta in essere nell’interesse o a vantaggio dell’ente.
-ELEMENTO OGGETTIVO: la condotta criminosa integra una delle fattispecie di reato comprese nel c.d. Catalogo dei reati presupposto.
Quale è il primo rischio risultato dal risk forum?
RispondiEliminaI principali rischi evidenziati dal Risk forum sono legati sempre più al mondo della tecnologia e dei sistemi informatici utilizzati all'interno delle realtà aziendale. Numerosi sono i casi di cronaca di sistemi aziendali attaccati da hacker professionistici per rubare/recuperare informazioni segrete.
EliminaIl primo rischio che risulta dall'ultimo risk report è il rischio tecnologico e informativo. I principali rischi tecnologici presi in considerazione e analizzati sono: l'improvviso guasto delle infrastrutture critiche informatizzate e delle reti; gli attacchi informatici su larga scala; la frode e il furto di dati e infine l'uso improprio e l'abuso delle tecnologie, come la stampa 3D, l'intelligenza artificiale, la geo-ingegneria e la biologia sintetica che possono causare danni umani, ambientali ed economici.
EliminaQuesto commento è stato eliminato dall'autore.
RispondiEliminaQuesto commento è stato eliminato dall'autore.
RispondiEliminaQuale può essere un esempio di esercizio di attività di direzione e coordinamento nel caso in cui non ci sia controllo e tantomeno obbligo di redazione del bilancio consolidato?
RispondiEliminaUn esempio può essere quello del contratto di franchising nel quale, pur non detenendo il controllo, il franchisor da delle direttive vincolanti in termini di standard e modelli di gestione e produzione al franchisee.
EliminaA quale esigenza risponde il D.lgs. 231/01?
RispondiEliminaIl decreto risponde innanzitutto all'esigenza, su invito della Comunità Europea, di fornire uno strumento di lotta alla corruzione e in secondo luogo a disciplinare la responsabilità amministrativa dell'ente nel caso di condotte criminose poste in essere da persone fisiche ma nell'interesse o a vantaggio dell'ente. Prima del suddetto decreto, infatti, rispondeva solo la persona fisica secondo il principio del societas delinquere non potest. Ora accanto alla persona fisica si vuole punire anche la società.
EliminaCosa si intende per Modello di organizzazione, gestione e controllo?
RispondiEliminaÈ un documento che la società stipula nel quale vengono definiti, oltre agli aspetti organizzativi e gestionali, anche una serie di protocolli che rappresentando presidi di controllo di quelli che sono i passaggi a rischio di commissione del reato. Nel momento in cui questi passaggi vengono individuati si potrà pensare anche a quale protocollo dovrà essere previsto per ridurre il rischio di commissione del reato.
EliminaQual è l'obiettivo del D.lgs. 231?
RispondiEliminaL'obiettivo è quello di innescare meccanismi virtuosi che inducano la società a dotarsi di apparati organizzativi che riducano il rischio che nell'organizzazione possano commettersi questi reati. L'ente sarà responsabile, infatti, per colpa organizzativa nel caso in cui non si doti di un modello di organizzazione, gestione e controllo o nel caso in cui non abbia vigilato adeguatamente.
EliminaIn tema di direttive la holding è sempre responsabile in solido alla controllata?
RispondiEliminaNo, si avrà responsabilità della holding solo nel caso in cui la direttiva è specifica e non lascia margine o spazio di esecuzione alla controllata nel definire come dare attuazione a quegli indirizzi strategici.
EliminaQual è la condizione per cui all'interno di un gruppo, nel caso in cui una controllata ponga in essere una condotta criminosa rientrante nella fattispecie del D.lgs. 231, anche la controllante avrà responsabilità amministrativa?
RispondiEliminaLa condizione è che debba essersi realizzato un interesse o vantaggio concreto e specifico per la holding. Abbiamo fatto l'esempio in cui una controllata ottenga un appalto in seguito ad un atto di corruzione, ci sarà vantaggio per la holding concreto e specifico nel caso in cui questa fosse fornitrice di materie prime per la realizzazione del progetto aggiudicato con il suddetto appalto. Non basterebbe, quindi, il consolidamento in bilancio o un accrescimento del valore della partecipazione per determinare la responsabilità amministrativa della holding.
EliminaQuesto commento è stato eliminato dall'autore.
RispondiEliminaChe cosa disciplina il decreto legislativo n°231 dell’ 8 giugno 2001?
EliminaIl D.LGS.231/01 disciplina la responsabilità amministrativa degli enti: persone giuridiche, società, associazioni anche prive di personalità giuridica.
EliminaPerché per rivalersi sulla controllante che ha arrecato un danno a una controllata non basta dimostrare che la holding esercita attività di direzione e coordinamento ma è necessario evidenziare la presenza di un abuso e dunque di un conflitto di interessi?
RispondiEliminaIl nostro ordinamento ammette il contratto di dominazione?
RispondiEliminaQuesto commento è stato eliminato dall'autore.
EliminaNo perché il contratto di dominazione prevede come oggetto principale un influenza notevole di una società su un altra e quindi implica l'imposizione da aparte di questa delle linee guida strategiche. Tutt'altra cosa é il controllo contrattuale che invece implica il controllo a seguito di un contratto ad esempio di fornitura esclusiva che fornisce quindi al fornitore un forte potere.
EliminaQuesto commento è stato eliminato dall'autore.
RispondiEliminaChe tipo di controllo definisce l'articolo 93 del T.U.F?
RispondiEliminaL'articolo 93 del TUF definisce un tipo di controllo contrattuale.
EliminaArt. 93
Nella presente parte sono considerate imprese controllate, oltre a quelle indicate nell'articolo
2359, primo comma, numeri 1 e 2, del codice civile, anche:
a) le imprese, italiane o estere, su cui un soggetto ha il diritto, in virtù di un contratto o di una
clausola statutaria, di esercitare un'influenza dominante, quando la legge applicabile consenta tali contratti
o clausole;
b) le imprese, italiane o estere, su cui un socio, in base ad accordi con altri soci, dispone da
solo di voti sufficienti a esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria.
Quali sono le conseguenze per l'ente riconosciuto responsabile ai sensi del decreto 231?
RispondiEliminaSi possono applicare sanzioni pecuniarie (sanzione applicata per quote ) e sanzioni interdittive (interdizione dall’esercizio dell’attività;sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni; divieto di contrattare con la P.A.; esclusione da agevolazioni, finanziamenti pubblici; divieto di pubblicizzare beni o servizi).
EliminaUn Ente riconosciuto responsabile ai sensi del decreto 231, può essere soggetto a:
Elimina- SANZIONI PECUNIARIE: la sanzione viene applicata per quote, che vanno da un minimo di 100 a un massimo di 1000. Nella definizione del numero delle quote si tiene in considerazione della gravità del reato, del grado di responsabilità, nonché dell’attività volta all’eliminazione delle conseguenze.
L’importo di ciascuna quota può variare dalle 258 euro ad un massimo di 1549 euro, per un valore max della sanzione pecuniaria pari a 1.549.000 euro.
- SANZIONI INTERDITTIVE: consistono principalmente in sanzioni che colpiscono l’operare concreto aziendale. Possiamo considerare: l’interdizione dell’esercizio dell’attività; la sospensione o revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni; l’esclusione da agevolazioni e finanziamenti pubblici; il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione e il divieto di pubblicizzare beni e servizi.
- CONFISCA: l'acquisizione coattiva, senza indennizzo, da parte della pubblica amministrazione di determinati beni o dell'intero patrimonio di chi ha commesso un reato.
- PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA: l’effetto del rendere pubblica la sentenza di condanna ha risvolti sicuramente negativi sulla reputazione dell’ente ritenuto responsabile di reato.
Quali sono le tre nozioni di controllo sancite dall’art. 2359 del cc?
RispondiEliminaLe nozioni di controllo sancite dall'art.2359 del cc sono:
Elimina1. Controllo azionario di diritto;
2. Controllo azionario di fatto;
3. Controllo contrattuale.
Con riferimento agli effetti di direzione e coordinamento, all'interno della violazione delle norme di corretta gestione societaria, potrebbero essere comprese ad esempio delle operazioni abnormi rispetto a quella che è l'entità e l'oggetto del business della controllata, come il caso Cirio. Cosa è successo in questo preciso caso?
RispondiEliminaIl caso Cirio è un caso in cui alcuni azionisti hanno fatto causa direttamente alla controllante di Cirio SpA perché hanno ritenuto che un finanziamento richiesto al sistema bancario da Cirio SpA di circa 85mila€ in realtà rappresentasse un'operazione abnorme con un aggravante,ovvero queste risorse fresche messe dentro Cirio S.p.A erano state utilizzate per abbattere l'esposizione non ci Cirio S.p.A ma di Cirio holding (S.p.A) nei confronti del sistema bancario. Dunque Cirio S.p.A risultava esposta al sistema bancario per una abnormità, rispetto a quelli che erano i suoi numeri di bilancio andando a beneficio della holding a cui queste risorse erano state trasferite per abbattere l'indebitamento. Non bisogna dimenticare che questo è stato un atto, una deliberazione, che ha portato un beneficio al gruppo Cirio nel suo complesso, in quanto il gruppo Cirio si è visto abbassare il proprio indebitamento nei confronti del sistema bancario e ha potuto riprendere fiato, ristrutturando la sua attività. Il tribunale di Roma non ha seguito questa tesi e ha ritenuto che per quanto esistesse una nozione di interesse di gruppo questo non poteva portare al totale esautoramento e al totale sacrificio dell'interesse della controllata; inoltre se l'entità del finanziamento che aveva richiesto era tale poi da lasciare i conti della controllata in rosso, questo non poteva essere giustificato dal bilanciamento complessivo del rapporto costi/benefici all'interno del gruppo nel suo complesso.
EliminaQuando si può arrivare a negare la responsabilità della controllante? Da quali articoli viene disciplinata? Nel caso specifico di Cirio qual'è l'approccio che il magistrato avrebbe potuto adottare a riguardo per eliminare la responsabilità della persona fisica (ma che in realtà non ha adottato)?
RispondiEliminaQuando il sacrificio dell'interesse della controllata è controbilanciato da alcuni interessi di gruppo: ovvero gli interessi compensativi (art 2497) ma è così importante che viene anche disciplinato dall'articolo 2634 che disciplina uno dei più importanti reati societari, ovvero quello dell'infedeltà patrimoniale. Reato in cui un amministratore/liquidatore compiano un atto o facciano assumere una deliberazione non per l'interesse della società che gestiscono ma nel proprio interesse, ricavando un profitto a danno della società che gestiscono. Il fattore che elimina la responsabilità penale della persona fisica è il caso in cui ci sono interessi comunque realizzati che giustificano lo svantaggio per la singola società, è come se nel caso Cirio il magistrato avesse adottato un altro approccio e avesse detto che è vero che si è indebitato Cirio S.p.A ma si è fatto per interesse di gruppo, ovvero ridurre l'indebitamento complessivo del gruppo: il magistrato in realtà ha adottato un altro approccio ma questa poteva essere una potenziale ipotesi.
EliminaNella slide 23 della seconda dispensa, qual'è il parere del consiglio di stato (11 gennaio 2005) in riferimento al fatto che non è presente nessun mutamento della posizione di garanzia? Perché è importante il parere del consiglio dello stato?
RispondiEliminaUn amministratore è responsabile se non impedisce che all'interno della società siano commessi atti illeciti: si tratta di posizione di garanzia. Il consiglio di stato è molto preciso nel dire che questa posizione di garanzia sussiste in capo all'amministratore all'interno della società che lui amministra, e che l'amministratore della controllante non ha posizione di garanzia rispetto agli atti che si compiono nella controllata: ovvero la sua posizione di garanzia è limitata negli atti che avvengono nella società da lui controllata. Saranno gli amministratori della controllata poi a dover a loro volta impedire il compimento di fatti illeciti all'interno della controllata. Questo parere del consiglio di stato è considerato illuminante perché rimette un po' di ordine su una giurisprudenza di redditività che è stata estremamente non univoca nell'applicazione della funzione dell'interesse di gruppo, perché a volte ne ha sposato un concetto semplicistico. Qui si era dunque detto di fare attenzione, per il semplice fatto che il reato è stato posto in essere all'interno di un gruppo societario, benché le condizioni per dichiarare la responsabilità amministrativa ricorressero solo all'interno della controllata e dunque automaticamente si fa risalire la responsabilità anche in capo alla controllante (perché è impossibile che non si sia realizzato interesse anche per la controllante).
EliminaQuesto interesse è stato inteso nel senso banale del termine,in quanto il vantaggio/interesse tipico sarebbe maggiore valore della partecipazione della controllante nella controllata, e probabilmente utili da distribuire, ma questo significherebbe fare tabula rasa del principio di autonomia delle società che compongono il gruppo. Invece questo parere del consiglio di stato è illuminante per comprendere che non si può così banalmente sposare la nozione di interesse di gruppo per giustificare una risalita di responsabilità dalla controllata alla controllante, le pronunce più recenti pretendono che anche dentro la controllante si sia realizzato un interesse concreto e specifico.
Fare un esempio di attività di direzione e coordinamento esercitata mediante l'effetto di un contratto.
RispondiEliminaQuesto commento è stato eliminato dall'autore.
EliminaUn esempio è il caso trattato dal Tribunale di Pescara in relazione alla NATUZZI Spa, alla quale una società di franchisee associata aveva fatto causa tentando di far valere l'ipotesi di esistenza di un rapporto di direzione e coordinamento sulla base delle clausole del contratto di franchising. Il franchisee non era libero di determinare i prezzi di vendita e di decidere la quantità di merci di cui si doveva rifornire; entrambe le decisioni venivano prese dal franchisor. Nella pratica si è venuta a creare una situazione di dipendenza tale da configurare una vera e propria attività di direzione e coordinamento del franchisor nei confronti del franchisee, cosa che potrebbe essere lecita ma il franchisee denunciava un esercizio abusivo di tale attività.
EliminaIl tribunale di Pescara, tuttavia, non ha seguito l’accusa del franchisee e ha riconosciuto l'attività di direzione e coordinamento in assenza di abuso da parte del franchisor. Se il franchisee aveva deciso di uniformarsi ai prezzi e alle quantità solo suggerite da Natuzzi, questo era il frutto di un'autonomia del franchisee che non poteva essere ostacolata dalla Natuzzi.
Qual'è l'obiettivo del legislatore nelle sanzioni del decreto 231 del 2011?
RispondiEliminaL'obiettivo delle sanzioni ovviamente non è quello di punire il soggetto fine a se stesso, ma è quello di innescare sistemi virtuosi che in qualche modo inducono la società a crearsi un apparato organizzativo che vada a ridurre fortemente il rischio che dentro la società vengo effettuati atti criminosi ai sensi del decreto legislativo 231 del 2011, attraverso modelli di gestione e controllo dove vengono esplicitate dei vero e propri documenti contenenti dei protocolli che pongo l'attenzione su alcuni possibili passaggi a rischio delle politiche aziendali (creando una vera e propria mappatura dei processi critici all'interno dell'azienda) e cercare di declinare questi eventuali casi proprio attraverso i protocolli.
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RispondiEliminaOgni società del gruppo deve definire un Programma di Organizzazione, Gestione e Controllo e nominare un Organo di Vigilanza.
RispondiEliminaPuò esserci uno scambio di informazioni tra gli organi di vigilanza delle diverse società? Se SI, perché?
In riferimento alla responsabilità della società che esercita direzione e coordin. nei confronti dei soci e creditori della società sottoposta a direz. e coord., quale potrebbe essere un esempio di violazione delle norme di corretta gestione societaria?
RispondiEliminaUn esempio di violazione delle norme di corretta gestione potrebbe essere l’omessa tempestiva messa in liquidazione della societa` e la prosecuzione dell’impresa.
EliminaNella specie, gli amministratori della controllante(che peraltro coincidevano parzialmente con l’organo gestorio della controllata), anziche´ procedere alla effettiva ricapitalizzazione della controllata, preferiscono optare per una serie di erogazioni occasionali di risorse, idonee a mascherare il passivo e consentire la prosecuzione di un’attivita` volta, a quel punto, al solo scopo di conseguire un prodott da ricollocare sul mercato senza nessuna attenzione alle esigenze della controllata, con evidenti ricadute negative sui soci e sul ceto creditorio della stessa.
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